DEVLETLERARASI İKİLİ YATIRIM ANDLAŞMALARI – ŞEMSİYE KLOZLAR

07 Nis DEVLETLERARASI İKİLİ YATIRIM ANDLAŞMALARI – ŞEMSİYE KLOZLAR

Posted at 01:38h in Genel by ytechsoft

GİRİŞ

Şemsiye klozlar, en basit ifadesiyle devletler arası yatırım andlaşmalarında (DİYA) akit tarafların yatırım taahhütlerine ya da borçlarına riayet edeceğine dair kayıt olarak tanımlanmaktadır. Uzun süredir bilinmesine ve kullanılmasına rağmen şemsiye klozun anlamı ve kapsamı konusunda hala fikir ayrılıkları mevcuttur.

Bu fikir ayrılıkları öncelikli olarak, ev sahibi devlet ile diğer devletin yatırımcısı arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için, DİYA’da uluslararası bir tahkim mahkemesinin (örn. ICSID) yer alması ve ev sahibi devlet ile yatırımcı arasındaki yatırım sözleşmesinde ise farklı bir tahkim ya da yetki şartı yer alması hallerinde yoğunlaşmaktadır. Buna göre, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında, bir yatırım uyuşmazlığı ortaya çıktığında, söz konusu uyuşmazlığın DİYA ihlalinden mi yoksa yatırım sözleşmesi ihlalinden mi doğduğu tartışmalıdır ve bu konuda ağırlıklı olarak iki görüş ileri sürülmüştür:

1. Yatırım sözleşmesi, ev sahibi devlet ile yatırımcı arasında akdedildiğinden, uyuşmazlığın, yatırım sözleşmesi ihlalinden doğduğu; bu yüzden sözleşmede yer alan yetki ya da tahkim şartına gidilmesi gerektiği görüşü

2. DİYA’da yer alan ve ev sahibi devlet ile diğer devlet vatandaşı yatırımcı arasındaki uyuşmazlıkların hallini düzenleyen tahkim şartına dayanmak gerektiği görüşü

Yabancı Yatırımın Korunması İhtiyacı: Sömürge İmparatorluklarının Çözülmesi

Ülkelerin yabancı yatırımlara bakışı Dünya’daki ekonomik, siyasi gidişattan, antiemperyalist ve milliyetçi akımlardan etkilenmiştir. 19. yüzyılda biriken sermaye fazlasına yeni yatırım alanları bulma, üretim fazlasına yeni pazarlar yaratma, hammadde elde etme isteği sömürgeciliğin hızlanması ve emperyalizmin doğuşunu tetiklemiş̧; böylece emperyalist devletlerden sömürge devletlere doğru yabancı yatırım akışı başlamıştır. Söz konusu dönemde güçler dengesi göz önüne alındığında emperyalist devletlerin, kendi sömürgeleri altındaki devletlere yaptığı yatırım için, bir korunmaya ihtiyaç̧ duymadığı rahatça görülebilir. Bu nedenle yabancı yatırımın sömürge devletlere yapıldığı bu dönemde, yabancı yatırımın korunmasına ilişkin uluslararası hukuk kurallarına ihtiyaç̧ yoktu. Emperyalist güçlerin yabancı yatırımın korunmasına ilişkin bir sisteme ihtiyaç̧ duymaları, ancak sömürge imparatorluklarının çözülmesinden sonra olmuştur. Eski sömürge devletlerin bağımsızlıklarını kazanması ve milliyetçi akımın da etkisiyle, yabancı sermaye düşmanlığı boy göstermiştir. Yeni bağımsızlık kazanan ülkeler, kendi ekonomilerinin hayati sektörleri üzerindeki denetimi, yabancı ülkelerin elinden kurtarmak istediklerinden, yabancı sermayeye pek sıcak bakmamışlardır.

Bu arka plan içerisinde yabancı yatırıma ilişkin iki farklı eksende seyreden Klasik Görüş ve Bağımlılık Teorisi gelişmiştir. Klasik görüş yabancı yatırımın, yapıldığı ülkede, yeni insan kaynağı yaratılması ve teknolojik gelişimin sağlanması açısından çok önemli olduğunu savunurken bağımlılık teorisi ülkenin kritik sektörlerinde yabancı sermaye kontrolünün ülkeyi sürekli dışa bağımlı tutacağını savunmaktadır.

Sonuç olarak bu tarihsel arka plan ve tartışmalar neticesinde sermaye ihraç eden kaynak devletler kamulaştırma ve devletleştirmeye karşı koruma, eşit muamele gibi uluslararası hukuk standartlarının uygulanmasını, ev sahibi devletler ise yabancı yatırım üzerinde mutlak bir ulusal denetim sahibi olmayı talep etmişlerdir. Birbirinden ayrı ve bağımsız iki sözleşme olan Devletlerarası İkili Yatırım Andlaşmaları (DİYA’lar) ve Yatırım Sözleşmeleri devletlerin birbiriyle yarışan talepleri tarafından şekillendirilmiştir.

Günümüzde yabancı yatırımlar, artık bir sömürgeleştirme aracı olmaktan çıkmıştır. Ülkedeki sanayinin, ekonominin ilerlemesi için yabancı yatırımın büyük önem taşıması, özellikle gelişmekte olan ülkeleri yabancı yatırımları kabul etmeye itmiştir. Bu nedenle de devletler vergi muafiyetleri – indirimleri, gerekli yatırım koşullarını sağlama vb. gibi teşviklerin yanında, istikrarlı ekonomi ve hukuk güvenliği anlamına gelen uygun yatırım ikliminin oluşması için de üzerlerine düşen görevi yerine getirme çabası içinde olmuşlardır.

Yabancı yatırımcı ev sahibi devlette yani yabancı bir ülkede, kendine yabancı hukuk kuralları ve uygulamasından korunmak istemektedir. Bunun yanında yatırımı olumsuz yönde etkileyen ve yatırımdan umduğu kârı elde etmesini engelleyen bazı tasarruflara karşı da korunması için uluslararası yükümlülüklere uyulmasını talep eder. İşte bu amaçla Yatırımların Teşviki ve Korunmasına İlişkin İki Taraflı Yatırım Andlaşması (DİYA, Treaty) ev sahibi ülke ile yabancı yatırımcının mensubu olduğu ülke arasında akdedilir. Yatırım Sözleşmeleri ise yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet, ilgili devlet kurumu arasında imzalanır. (contract).

BİRBİRİNDEN AYRI VE BAĞIMSIZ İKİ SÖZLEŞME

Yatırımların Korunması ve Teşvikine İlişkin Devletlerarası İkili Yatırım Andlaşmaları (Bilateral Investment Treaties) (DİYA’LAR)

İki taraflı yatırım andlaşmasının tarafları devletlerdir. Bir tarafın ev sahibi devlet konumunda, diğer tarafın da kaynak devlet olduğu iki ülke arasında, bir ülkede yerleşik şirketin, diğer ülkede yaptığı yatırımların karşılıklı teşviki, özendirilmesi, korunmasına ilişkin anlaşmalardır. Devletlerarası yatırım andlaşmaları tipik olarak: yatırımın tanım ve kapsamı, kabul ve kuruluşu, en çok gözetilen ulus kaydı, hakkaniyet ve nısfete uygun muamele kaydı, kamulaştırma veya yatırımın zarar görmesi halinde tazminat ödeme, sermayenin serbest nakli konusunda garanti, devlet-devlet ve devlet-yatırımcı arasındaki ihtilaflara dair yetki şartı içerir.

Dünya ekonomisi, İkinci Dünya Savaşından sonra normale dönmeye başlayınca, yabancı sermaye, daha serbest bir şekilde, ülkelere girmeye ve böylelikle yabancı yatırım önem kazanmaya başlamıştır. O dönemde yabancı sermaye akışının büyümesine karşın, yabancı yatırımcının haklarını, menfaatlerini, ev sahibi devlete karşı koruyacak bir hukuki çerçeve yoktur. Yabancı yatırımın ivme kazanması, yabancı yatırımcıyı koruyan hukuki düzenlemelere gereksinimi arttırmıştır.

Eski sömürgeci devletlerin girişimleri sonucunda yatırımlarının korunması için birtakım uluslararası standartların geliştirilmesine yönelik oluşturulan talepler, gelişmekte olan ülkeler tarafından çok taraflı reddedilince, gelişmiş ülkeler iki taraflı andlaşmalar (DİYA) yoluyla, bu amaçlarına ulaşma yolunu tercih etmişlerdir.

1948 Havana Şartı ve 1949 Uluslararası Ticaret Odası – Yabancı Yatırıma Adilane Muamele Kodifikasyonu da dahil olmak üzere çok taraflı andlaşmalar yapılmış̧, fakat çok taraflı bu andlaş̧malar kısmi bir başarı sağlamıştır. Benzer şekilde kayda değer çabalar sonucu oluşturulan tasarı metni Nisan 1959’da “Draft Convention on Investments Abroad” (Yurtdışı Yatırımlarına İlişkin Anlaşma Tasarısı) adı altında yayımlanmıştır.

Çok taraflı andlaş̧ma girişimlerinin başarısızlığa uğramasından sonra, Avrupa devletleri gelişmekte olan ülkelerle bire bir andlaşma yapma yoluna gitmişlerdir. Böylece ilk yatırım andlaşması 1959’da Almanya ile Pakistan arasında akdedilmiştir. Sermaye ihraç eden Gelişmiş̧ ülkeler, gelişmekte olan ülkelerle şirketlerinin yaptığı yatırımlar için, uluslararası hukuk kurallarının bahsettiğinden daha yüksek ve ek hukuki koruma ve garanti sağlamak; gelişmekte olan ülkeler ise yabancı yatırımlar için daha uygun bir iklim yaratmak amacıyla DİYA akdetmişlerdir.

Yatırım Sözleşmeleri

Bir ülkeye yatırım yapılabilmesi için, devletlerarası yatırım andlaşmasının varlığı tek başına yeterli değildir. Ayrıca, yatırımcı ile ev sahibi devlet ya da devlet kurumu arasında, yatırımın esasını teşkil eden bir anlaşmanın varlığı gereklidir. Kamu hizmetleri; bilindiği üzere ruhsat, müşterek emanet, iltizam, imtiyaz ve yap-işlet-devret modeliyle özel kişilere gördürülebilir ve kamu hizmetinin kamu yararına olması (maddi kriter), bir kamu tüzel kişisi tarafından veya onun denetimi altında bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından yürütülüyor olması (organik kriter) gerekir. Kamu imtiyaz sözleşmeleri de, kamu hizmetinin özel kişilere gördürülme usullerindendir. Devletle yabancı yatırımcı arasındaki bu sözleşmeler içerisinde kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, özellikle yaygın şekilde dikkat çekmektedir.

Yabancı yatırımlar için uygun yatırım ortamı koşullarından belki de en önemlilerinden birisi, ev sahibi devletin ülkesinde yapılan yatırımlar açısından uluslararası tahkim yolunun açık olmasıdır. Tahkimin mevzuatımızda yer almasından önce yabancı yatırımcının en büyük çekincesi, Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisiydi. Bu yetki 1999 öncesine kadar münhasıran Danıştay’daydı. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine olanak sağlayan sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi sayılmasıyla iki sonuç̧ ortaya çıkmıştır:

– Söz konusu sözleşmelerin Danıştay’ın ön denetimi, incelemesine tabii tutulması ve Danıştay’ın sözleşme tasarılarına son biçimi verme yetkisinin olması

– Bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da görülmesi

13.08.1999’da kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözümlenmesi mümkün kılınmıştır. Ayrıca Danıştay’ın inceleme yetki ve görevi “iki ay içinde düşüncesini bildirmek olarak” değiştirilmiştir. Böylece, yabancı yatırımcının Türkiye’yi uygun yatırım ortamı olarak görmesinin önündeki en önemli engellerden bir tanesi 1999 yılında ortadan kalkmıştır.

Hukuki Uyuşmazlık – Sözleşmenin Varlığı

ICSID tahkim merkezi, ev sahibi devlet ile yatırımcı arasındaki hukuki uyuşmazlıkların çözüm merkezidir. ICSID Konvansiyonu m. 25/1’de uyuşmazlığın “hukuki” nitelikte olması gerektiği düzenlenmiştir. ICSID hakem heyeti kararlarında da uyuşmazlığın hukukiliği için ev sahibi devlet ile yatırımcı arasındaki ilişki bir sözleşmenin varlığına dayandırılmaktadır; bu ilişkinin dayanağı, ev sahibi devlet ile yatırımcı arasındaki yatırım sözleşmesi olabileceği gibi, ev sahibi devlet ile yatırımcının tabi olduğu kaynak devlet arasındaki yatırım andlaşması da olabilir.

UlUSLARARASI YATIRIM HUKUKUNDA ŞEMSİYE KLOZLAR

Şemsiye klozlar, Devletlerarası İkili Yatırım Andlaşmalarında yer alır. “Ayna etkisi”, “Yükseltici”, “Sözleşmenin Kutsallığı”, “Riayet Şartı”, “Paralel etki”, Ahde Vefa (=pacta sunt servanta) olarak da isimlendirilir. Yatırımların korunması ve teşvikine dair birçok devletlerarası andlaşmada yer alan, ev sahibi devlete sözleşme tarafı diğer devlet vatandaşlarının yatırımlarıyla ilgili yükümlülüklerine riayet edeceğine ilişkin bir maddedir. Genellikle rastlanan kalıp şu şekildedir:

“Her bir sözleşme tarafı devlet diğer sözleşme tarafı devletin yatırımcılarının yatırımlarına ilişkin yükümlülüklerine riayet edecektir.”

Konu bakımından yetkinin kapsamı her DİYA’da aynı değildir. DİYA’larda ev sahibi devletin “üstlenilen tüm yükümlülüklere riayet etmesi”, “taahhütlere uymayı garanti etme”, “herhangi bir borca riayet etme” gibi ifadeler kullanılmıştır. Şemsiye klozun anlamı, kapsamı ve bu klozun yatırımcıyı hangi ihlallere karsı koruduğu konusunda bir açıklık yoktur. Ayrıca andlaşmalara şemsiye kloz koyup koymamak tamamen devletlerin inisiyatifinde olan bir durumdur.

Tarihçe

1951’de hükûmetin değişmesiyle, İran petrolü, İran devleti tarafından millîleştirilmiş ve İngiliz – İran Petrol şirketinin hakları ihlal edilmiştir. Şirket tazminat almak için bazı hukuki girişimlerde bulunmuş ve imtiyaz sözleşmesinde yer alan tahkim yoluna da başvurmuştur. Fakat bu girişimler hep başarısızlıkla sonuçlandı. İmtiyaz sözleşmesindeki tahkim mekanizması da etkisiz kaldı. Sonuç olarak İran’la uzlaşma yoluna gidildi ve bir anlaşmaya varıldı. Öngörülen anlaşma iki unsurdan oluşuyordu:

İran’ın bir şirketler grubuyla bazı İran petrol tesislerinin işletilmesine dair Konsorsiyum Anlaşması ve
İran’ın Konsorsiyum Anlaşması’ndaki taahhüt ve yükümlülükleri yerine getireceğini garanti eden bir “şemsiye andlaşması”

Daha önceki kötü deneyimden dolayı, bu şemsiye andlaşması, İran ile yabancı yatırımcı petrol şirketi arasındaki sözleşmeden doğan her bir uyuşmazlığı, yatırım andlaşmasının (= Konsorsiyum andlaşması) kapsamına dahil edecek şekilde hazırlanmıştı. Fakat burada bugünkü anlamıyla bir şemsiye kloz sözkonusu değildi. İlk şemsiye klozun ortaya çıkısı 1957’deki Tasarı m. 4’e göre, “akit tarafların hükümetler arası veya diğer anlaşmalar veya idari kararlarda, yabancılara, en çok gözetilen ulus kaydı dahil vatandaşlara sağlandığından daha iyi bir muamele öngörülüyorsa bu kayıtlar üstün tutulur.” şeklinde oluşturulmuştur. Aynı yaklaşım 1959 Tasarısı m. 2’de de yer almıştı: «Taraflar daima diğer sözleşme tarafı ülke vatandaşınca yapılan yatırımlarla ilgili verilmiş̧ taahhütlerine riayeti garanti edeceklerdir.»

Şemsiye Klozun yer aldığı ilk devletlerarası yatırım andlaşması 1959 Almanya – Pakistan yatırım andlaşmasıdır. Söz konusu andlaşma m. 7’ye göre “Taraflar diğer sözleşme tarafı ülkenin şirketleri veya vatandaşlarınca yapılan yatırımlar bakımından yüklenmiş olabilecekleri taahhütlere riayet etmelidirler»

1967 OECD Taslağının 2. Maddesi ise şu şekildeydi: “Sözleşme taraflarından her biri, diğer sözleşme tarafının vatandaşlarının sermayesiyle bağlantılı taahhütlere riayeti, her zaman garanti eder.” OECD Taslağının resmi açıklamasına göre 2. madde devletle yabancı devletin vatandaşları arasındaki anlaşmalara “pacta sund servanta – ahde vefa- genel ilkesinin uygulanmasıdır.

Şemsiye Klozlar 1950lerden beri bilinmesine rağmen, yoğun olarak tartışılması iki ICSID hakem heyeti kararından sonra olmuştur. Bunlar SGS v Pakistan ve SGS v. Filipinler Kararlarıdır.

Şemsiye Klozların Kapsamı

Andlaşmalarda somut olarak her bir yatırıma ilişkin ilkeler yer almaz, andlaşma tarafı devletlerin yatırımlarına koruma sağlayan genel hukuk ilkeleri yer alır. Bunun dışında andlaşmadan doğan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin madde de vardır. Bazı andlaşmalarda ev sahibi devletin, taahhütlerine uyacağına dair bir kayıt vardır. Şemsiye kloz olarak adlandırılan bu kayıtların kapsamı konusunda bir görüş birliği yoktur. Özellikle son yıllarda, devletlerarası yatırım andlaşmalarında yetkili kılınan uluslararası tahkim merkezlerinin, farklı bir tahkim ya da yetki şartı içeren yatırım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hakkında, andlaşmadaki tahkim şartına dayanarak yetkili olup olmadığı tartışılmakta olan bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla kapsamla ilgi sorular şu şekilde özetlenebilir:

Yatırımcı – ev sahibi devlet arasındaki basit bir sözleşme ihlali devletin uluslararası sorumluluğunu doğurur mu?
Yoksa yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki sözleşmede, devlet ile yatırımcı iki eşit sözleşen taraf mıdır?

Taahhüdün her bir yatırım sözleşmesindeki yükümlülükleri, yasal düzenlemelerde yer alan ve ev sahibi devlete yükümlülük yükleyen her türlü ifadeyi kapsadığını; dolayısıyla herhangi bir yatırım sözleşmesi ihlalinin aynı zamanda yatırım andlaşması ihlali olduğuna ilişkin bir görüş̧ vardır. Bir diğer görüş̧ ise şemsiye klozun kapsamını daha dar yorumlamakta, kapsamın bu derece geniş̧ yorumlanmasının, ev sahibi devlete çok ağır bir yükümlülük yükleyeceğini savunmaktadır.

Doktrin

OECD Konvansiyonu için bu kloz muhtemelen uluslararası yükümlülüklere ilişkin olacağından, odağı ev sahibi devlet tarafından yabancı sermaye bakımından kabul edilen akdî yükümlülüklerdir.

Brower’a göre Şemsiye kloz alelade ticari sözleşmelerdeki taahhüt ve yükümlülükleri kapsamaz.

Prosper Weil’ a göre: uluslararası hukuktan doğan bir yükümlülüğe dönüştürecektir.

Mann: DİYA’larda yer alan şemsiye klozun yatırımcıyı basit bir akit ihlaline karşı koruduğu düşüncesindedir. Mann’a göre bir akit ihlalinden veya idari / yasama tasarrufunun sonucu kamulaştırmaya denk gelsin gelmesin yatırımcının herhangi bir hakkına müdahaleye karşı koruduğundan bu kloz büyük öneme sahiptir.
Shihata’ya göre (ICSID eski Genel Sekreteri) DİYA’larındaki bu sözleşmenin ihlalinin iki devlet arasındaki andlaşmanın ihlali anlamına da geleceğinden bahisle, uluslararası hukuktan doğan borçlar seviyesine yükseltir.
Schreuer’e göre şemsiye klozlar yatırımcıya geleneksel uluslararası ilkeler yanında ek koruma sağlamak için eklenmiştir. Genellikle “şemsiye kloz” diye anılmalarının nedeni akdi taahhütleri DİYA’ların koruyucu şemsiyesi altına almasındandır. Bu kayıtlar yatırım sözleşmesine itaati veya ev sahibi devletin başka taahhütlerini DİYA’nın müstakil ilkeleri arasına sokuyor. Bu şekilde sözleşme ihlali DİYA ihlali haline geliyor.
Wälde’ye göre uluslararası hukuk kuralları sadece bir tarafın devlet olduğu ya da devlet erkine tabi sözleşmelerin ihlaline karşı, eğer devlet belli egemen yetkilerini akdi yükümlülüklerinden kaçmak için kullanıyor veya bu taahhütlerine esaslı surette müdahale ediyorsa, yatırımcıyı korur. İhtilafın ağırlık noktası devlet erkinin bu şekilde kullanımı değil, alelade sözleşme ihlalleriyse o zaman DİYA ve şemsiye klozun bir işlevi olmaz.
Mayer’e göre ise, taraflar arası ilişkinin niteliği değişmez ve sözleşmenin hukukuna tabidir, sadece devletlerarası ilişki uluslararası hukukun konusu olabilir.

Ayrıca, Şemsiye Kloza ilişkin tartışmaları gelişmiş̧ ülkeler ile gelişmekte olan ülkeler arasındaki çatışmanın bir uzantısı olarak gören ve bu tartışmaların aslında hukuksal olmadığını savunanlar da vardır. Bu, uç̧ bir yaklaşım olmakla beraber, genelde şemsiye kloza ilişkin Pakistan ve Filipinler kararlarından, SGS v. Pakistan kararına, gelişmekte olan ülkelerden oluşan ev sahibi devletlerin dayandığını; SGS v. Filipinler kararını ise, gelişmiş̧ ülkelerin vatandaşı olan yatırımcıların daha avantajlı bulduğu söylenebilir.

Bu tartışmanın odak noktası, şemsiye klozların, bir uluslararası hukuk kuralının ihlalini oluşturmayan, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki sözleşme ihlallerini kapsayıp kapsamadığıdır. Gelişmiş ülkelerin amacı, sadece yatırımcı – ev sahibi devlet arasındaki sözleşmedeki yükümlülük ihlallerinin uluslararası tahkimde görülmesini sağlamak değildir.

Bu görüşe göre, ev sahibi devlet sadece sözleşmelerle borç̧ altına girmez, kanuni, idari düzenlemeleriyle de borç̧ altına girer. Öyleyse ev sahibi devlet kendi iç̧ hukuk düzenlemelerine, kanunlarına ve hatta idari düzenlemelerinin getirdiği yükümlülüklerine aykırı hareket etse ve bu basit bir ihlal oluştursa bile, yatırımcı, ev sahibi devletin taahhütlerine aykırı hareket ettiği, uygun bir yatırım ortamı oluşturamadığından bahisle, uyuşmazlığı uluslararası tahkime taşıyabilecektir.

Gelişmiş̧ ülkelerin hemen her ihtilafı uluslararası tahkime götürme isteğinin altında iki temel neden yatar:

Davalı devlet üzerindeki politik baskıyı artırmak
ICSID kararı çıkarsa ulusal mahkeme veya tahkim kararlarına nazaran, bu karara itiraz etmesi daha zor olacaktır; çünkü bir ICSID kararına karşı temyiz yolu yoktur ve ev sahibi devlet kamu yararı vs. gibi nedenlere dayanarak ICSID kararının icrasını engelleyemez.

Sonuç olarak, Yabancı Yatırımların Korunması ve Teşviki Anlaşmalarında yer alan şemsiye klozların yorumunda farklı görüşler üç farklı yaklaşıma indirgenebilir:

1-Yatırım sözleşmesinin tarafları, yatırımcı ve ev sahibi devlettir. Yatırımların Teşviki ve Korunmasına dair andlaşmalar ise yatırımcının vatandaşlığında bulunduğu kaynak devlet ile ev sahibi devlet arasında akdedilir. Taraflar her iki sözleşmede farklı olduğundan, devletlerin taraf olduğu andlaşmadaki yatırımın korunmasına, taahhütlere riayete ilişkin kayıttan (şemsiye klozdan) yatırımcı faydalanamaz.

2- Devletlerarası Yatırımların Teşviki ve Korunmasına dair anlaşmalarda yer alan taahhütlere riayet kaydı, ev sahibi devletin yatırımcı ile akdettiği tüm yatırım sözleşmelerine uygulanır; böylelikle ev sahibi devletin sözleşmesel ihlalleri, uluslararası hukuk ihlaline dönüşür.

3- Devletlerarası Yatırımların Teşviki ve Korunması Andlaşmasında yer alan şemsiye klozlar yatırımcıyı ve yatırımı korumakla beraber, bu kayıtlar her türlü sözleşme ihlallerini kapsamaz.

Şemsiye Klozun Kaleme Alınış Biçimi Ve Ortak Özellikleri

Tahkim içtihadı ve doktrine göre; her bir kloz kendi şartları içinde yorumlanmalıdır. Şemsiye klozun yazılış̧ tarzı, klozun kapsam ve etkisinin belirlenmesi bakımından önemlidir

Özellikle, andlaşmadaki yerinin şemsiye klozun yorumlanmasında etkili olup olmadığı, şemsiye kloz kapsamında hangi yükümlülük ve taahhütlerin korunduğu ve şemsiye kloz korumasından hangi yatırımcı ve yatırımların yararlanabileceği soruları, şemsiye klozun etkisi ve kapsamını daha yakından araştırmak bakımından önemlidir. Bu noktada 2 özellik ön plana çıkmaktadır. Öncelikle şemsiye klozlarda emredici bir ifade tarzı vardır:

“…taahhütlerine riayet edecektir.”

“Bir sözleşen tarafın yetkili devlet kurumunun diğer devlet vatandaşına bir yatırım hakkında verdiği yazılı taahhüdüne itibar edilmesini garanti etmek için her bir sözleşen taraf kendi yetkisi içinde olan her şeyi yapacaktır.”

Bir diğer özellik ise, DİYA’larda yer alan klozların büyük çoğunluğunun iki birey arasındaki yükümlülüklere değil, devletin akdettiği borçlara, yükümlülüklere ilişkin olmasıdır.

Çek Cumhuriyeti – Singapur davası bunun bir istisnasını içerir:

“ Her bir sözleşen taraf, diğer sözleşen tarafın yatırımcısının yatırımları hakkında akdedilen bu anlaşmada belirlenmiş̧ taahhütlere ek diğer taahhütlere riayet edecektir. Her bir sözleşen taraf bu anlaşmada belirlenmiş olanlara ek olarak, yatırımlar bakımından kendi vatandaş̧ ve şirketleri ile diğer sözleşen tarafın şirketleri ve vatandaşları ile girilen hiçbir taahhüdüne riayetsizlik edemez.”

Şemsiye Klozun DİYA Yapısı İçindeki Yeri

Hollanda DİYA modeli şemsiye klozu anlaşmanın sağladığı koruma hususunu düzenleyen ayrı bir maddeye yerleştirmiştir. Halbuki örneğin İsviçre DİYA modelinde şemsiye kloz “diğer yükümlülükler” başlığı altında, uyuşmazlıkların çözümü ve tazminat maddelerinden ayrı yer almıştır. Üçüncü bir çeşitte, şemsiye kloz yatırımları koruma maddesinden ayrı olarak fakat hemen uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin maddeden önce yer alır.

Devletin Borçlarının Kapsamı ve Mahiyeti

Şemsiye klozlarda kullanılan ifadeler oldukça önemlidir. “taahhüt”, “herhangi bir yükümlülük”, “başka yükümlülükler” şeklindeki ifadelere sıklıkla rastlanır. Özellikle “herhangi bir yükümlülük” seklindeki ifadeye Eureko v. Polonya kısmi kararında daha geniş̧ bir açıklama verilmiştir:

Buna göre «Devletin belli yabancı yatırımlar hakkındaki herhangi bir yükümlülüğüne riayet etmesini düzenleyen bir hükmün temel, alelade anlamı açık değildir, “riayet etmelidir” sözü emredici ve kesindir. Herhangi yükümlülük kavramının kapsamı geniştir, bu, belli tip yükümlülüğü değil, herhangi bir yükümlülüğü; yani yatırımcının yatırımları hakkındaki tüm yükümlülükleri kapsar.»

Bu kararda yapılan tartışmalar, şemsiye klozlarda kullanılan ifadelerin ne kadar önemli olduğunu göstermektedir.

Bazı şemsiye klozlar devlet tarafından “akdedilen” borçlara ilişkin iken, diğer bazıları devlet tarafından “üstlenilen” borçlara ilişkindir. Bu farklılıklar yükümlülüğün devletle yatırımcı arasındaki akdi bir yükümlülüğe mi dayandığı; yoksa devlet tarafından kanunlar, idari tasarruflar, yönetmelikler vb. gibi tek taraflı borç̧ açıklamalarına da genişletilebilmesinin mümkün olup olmayacağı sorusunu akla getirmektedir. Bazı DİYA’lar şemsiye klozun kapsadığı borçları tanımlayarak kapsamı daraltmıştır. Bazı DİYA’ larda “yazılı yükümlülükler” denirken, bazılarında “akdi yükümlülükler” denilmektedir.

Şemsiye Kloz İncelemesi

DİYA’da yer alan bir maddenin şemsiye kloz olup olmadığını incelerken yukarıdaki açıklamaları dikkate almak gerekir. Salini Costruttori S.P.A & Italstrade S.P.A v. Ürdün Krallığı davasında, davacılar, DİYA m. 2/4’ün, m. 2/5 ve 11/2 ile beraber değerlendirildiğinde, m. 2/4’ün şemsiye kloz oluşturduğunu iddia etmişlerdi. Söz konusu maddelere baktığımızda:

DİYA m. 2/ (4) : Her bir âkit taraf yatırımcılara verilen taahhütlere riayet dahil, hukuki muamelenin devamlılığını garanti edecek kanuni çerçeveyi yaratmalıdır.

DİYA m. 2/5 : Her bir âkit taraf ya da kurumu, diğer âkit tarafın yatırımcısıyla, yatırımcının yatırımına dair özel bir hukuki ilişkiye amir yatırım sözleşmesi akdedebilir.

DİYA m. 11/2 : Diğer Hükümlerin Uygulanması: Ev sahibi devletin andlaşmadaki muamele ilkelerine aykırı davranması ve yatırımcıların, bunun sonucunda zarara uğraması halinde yatırımcı, bu zarardan dolayı bir tazminata hak kazanır.

Salini & Italstrade v. Ürdün Krallığı hakem heyeti söz konusu maddelerin bir şemsiye kloz oluşturmadığı sonucuna varmış̧ ve davacının andlaşma talepleri dışındaki diğer talepleri hakkında yetkili olmadığı sonucuna varmıştır. Bu açıklamalardan sonra şunu diyebiliriz: Şemsiye klozda “yükümlülüklere uyma”, “taahhütlere uyma” gibi açık ifadeler yer almalıdır.

Türkiye – İran

Şemsiye kloza benzeyen bir diğer ifade de Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti ile İran Cumhuriyeti Hükûmeti Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına İlişkin Andlaşma’da yer alır:

Taahhütlerin Yerine Getirilmesi Madde 10 –Her bir Akit taraf, diğer akit tarafın yatırımcısıyla ilgili olarak bu anlaşma ile kabul ettiği taahhütlerin yerine getirileceğini garanti eder.

İlk bakışta bu maddenin bir şemsiye kloz olduğu düşünülebilirse de, maddeyi incelediğimizde, taraflar yatırımcının yatırımıyla ilgili herhangi bir taahhüdü yerine getireceğini garanti etmemiştir. Taraflar DİYA’da kabul ettikleri yükümlülüklere riayet edeceğini garanti etmiştir. Oysa ki taraflar andlaşmaya böyle bir hüküm koymasalar dahi, “ahde vefa” ilkesi gereği andlaşmaya riayetle yükümlüdürler; dolayısıyla bu madde şemsiye kloz oluşturmaz.

Diya’daki Tahkim Şartı-Şemsiye Kloz İlişkisi

Yatırım sözleşmesinde, uyuşmazlıkların çözümü için ICSID tahkim mekanizmasının öngörülmesine bir engel yoktur. Yatırım sözleşmesinde uluslararası bir tahkim mekanizması öngörülmemiş, fakat ev sahibi devlet ile kaynak devlet arasındaki yatırım andlaşmasında uyuşmazlıkların çözümü için uluslararası bir tahkim mekanizması öngörülmüşse yatırımcı uyuşmazlığı bu uluslararası tahkim merkezine götürebilir mi?

DİYA’da yer alan tahkim şartı ile şemsiye kloz birlikte değerlendirilmelidir. Yatırım sözleşmesi ile DİYA’da yer alan tahkim şartının aynı mahkemeyi yetkili kılması halinde, mahkemenin, yetkisini DİYA’ya ya da yatırım sözleşmesine dayandırması arasında pratik bir fark olmayacaktır. Ancak DİYA’da ve yatırım sözleşmesinde farklı tahkim mahkemelerinin yetkili kılınması halinde, durum biraz karmaşık bir hal alır. DİYA’nın uluslararası bir tahkim mekanizması, yatırım sözleşmesinin ise yerel bir yargı yolu ya da tahkim mekanizması ön görmesi halinde şemsiye klozun yorumu, kapsamı ve niteliği gibi hususlar önem kazanacaktır.

DİYA’larda uyuşmazlıkların çözümü için, genelde iki tür madde vardır: Birincisi âkit devlet ile diğer âkit devlet vatandaşı arasındaki uyuşmazlıkların çözümü, ikincisi ise âkit devletler arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne ilişkindir.

Devletin Sorumluluğu

Ev sahibi devletin, yabancı yatırımcı ile bir yatırım sözleşmesi akdetmesi, yani bir tarafın uluslararası hukuk kişisi, diğer tarafın özel hukuk kişisi olması; dolayısıyla, her iki tarafın devlet ya da her iki tarafın özel hukuk kişisi olduğu sözleşmelere nazaran; sorumluluk bakımından farklı ve daha karmaşık bir durum arz eder. Her şeyden önce devlet, sözleşmenin tarafı olduğu için sözleşme ihlallerinden, sözleşmenin eksik ifasından ya da ifa edilmemesinden sorumludur. Bunun dışında yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki sözleşmeler, iki tarafın da eşit statüde olduğu alelade sözleşmelerden farklıdır; çünkü devletin uluslararası kişiliği vardır. Dolayısıyla devletin bazı tasarrufları uluslararası hukuk sorumluluğunu da doğurabilir. Uluslararası hukuk sorumluluğunun devletin hangi tasarrufları sonucu doğacağını tespit etmek için öncelikle hangi hukuk kurallarının uluslararası hukuk kuralları sayıldığını, başka bir deyişle “uluslararası hukukun kaynaklarını” incelemek gerekir.

BM Adalet Divanı Statüsü m.38: uluslararası hukukun asli kaynakları, (1) antlaşmalar, (2) teamül, (3) hukuk genel ilkeleridir. Yardımcı kaynaklar ise (1) mahkeme kararları ve (2) öğretidir. Yardımcı kaynaklar; uluslararası hukuk kuralları yaratmayan, ancak onların varlığının ya da içeriğinin saptanmasında yardımcı olarak, kendilerinden yararlanılan kaynaklardır.

Devletin uluslararası sorumluluğunun tespitinde öncelikle ev sahibi devlet ile yatırımcının mensup olduğu devlet arasındaki “Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşvikine ilişkin Andlaşma”ya bakmak gerekir. Uluslararası sorumluluk, bir uluslararası yükümlülüğün ihlali ve bu ihlalin devlete yüklenebilmesi koşullarına bağlıdır. Buna göre devlet, üstlendiği bir uluslararası yükümlülüğün gerektirdiği şekilde hareket etmelidir; buna aykırı davranışlar uluslararası yükümlülüğün ihlali anlamına gelir ve devletin uluslararası sorumluluğu söz konusu olur.

Bu uluslararası yükümlülüğün, kaynağı ve niteliği konusunda bir ayırım yapılmamıştır. Kural olarak, devletin, başka bir devlet vatandaşıyla akdettiği sözleşme ihlallerinden dolayı, uluslararası düzeyde sorumluluğu doğmaz. Ancak bu sözleşme ihlali, tek başına ya da başka koşullarla birlikte değerlendirildiğinde, ulusal mahkeme kararının reddi sebeplerinden birine veya kamulaştırmaya vücut veriyorsa, o zaman devletin uluslararası sorumluluğu doğar.

Şemsiye klozun, yatırım sözleşmelerindeki yükümlülükleri de kapsadığını savunan görüşe göre, yatırım sözleşmelerinin ihlali de, bu kapsamda değerlendirilmelidir; çünkü şemsiye klozda yer alan yükümlülüklere riayet şartı ile yatırım sözleşmesindeki yükümlülüklere riayet etme yükümlülüğü bir uluslararası yükümlülük haline gelmiştir. Şemsiye kloz’da DİYA’da yer alan “en çok gözetilen ulus kaydı”, “tazminatsız kamulaştırmama” vs. gibi uluslararası bir hukuk ilkesinin yansımasıdır ve uluslararası bir yükümlülük doğurur. Bu ilke, Andlaşmalar Hukukuna dair 1969 Viyana Konvansiyonu m. 26’da da ifade edilen, pacta sunt servanda ilkesidir.

El Paso v. Arjantin ve BP-Pan American v Arjantin davalarında hakem heyetleri ABD – Arjantin arasındaki yatırım andlaşmalarındaki şemsiye klozun akdi ihlalleri uluslararası hukuk ihlaline dönüşmeyeceğine karar vermiştir. Diğer taraftan LG&E v. Arjantin davasında hakem heyeti Arjantin’in belirli akdi taahhütleri iptal etmesini şemsiye kloza dayanarak uluslararası sorumluluğa yol açtığı görüşündedir.

Şemsiye Kloza İlişkin Tahkim İçtihadı

Şemsîye Kloz uzun zamandır bilinmesine rağmen, içtihatlara konu olması henüz çok yenidir. Şemsiye kloza ilk işaret eden ICSID davası 1998’de açılan Fedax NV v. Venezüella davasıdır. Şemsiye klozun varlığına rağmen derinlemesine bir inceleme yapılmamıştır.

Andlaşmada yer alan diğer başka uluslararası hukuk ilkelerinin de ihlal edildiğini iddia etmiştir. Dolayısıyla mahkemenin yetkisi, diğer andlaşma hükümlerinin açık ihlaline dayanmaktadır. Hakem heyetine göre Venezüella, taahhütlerine riayet etmemekle yatırım andlaşmasındaki şemsiye klozu da ihlal etmiştir.

Şemsiye klozun kapsamlıca değerlendirildiği ilk dava: SGS – Pakistan

İkinci dava: SGS – Filipin Cumhuriyeti

Bu iki dava şemsiye klozun kapsamını açıklığa kavuşturmaktan ziyade, bu konuda iki farklı yaklaşım ortaya koyarak, tartışmaları yoğunlaştırmıştır.

SGS – Pakistan İslam Cumhuriyeti Kararı (ARB/01/13)

06.08.2003 tarihli ICSID’in yetkisine ilişkin bu karar SGS isimli bir İsviçre gözetim şirketinin, Pakistan İslam Cumhuriyetine karşı açtığı ICSID tahkimi sonunda verilmiştir. 29 Eylül 1994’te Pakistan Devleti ile SGS firması “ Pakistan’ın ithal ettiği ürünleri tasnif etmek, sevkiyattan önce bu malların gümrük değerlerini tespit etmek ve Pakistan’ a giren malların uygun vergi sınıflandırmalarını yetkililere tavsiye etmek” konularına ilişkin bir sevkiyat öncesi gözetim sözleşmesi akdederler. Pakistan, bu incelemeler sonucu verilen temiz raporlarına güvenerek gümrük harç̧ ve vergilerini toplama niyetindedir.

Sevkiyat öncesi gözetim sözleşmesinde “Tahkim ve Amir Hukuk” başlıklı uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin bir madde vardı ve bu maddeye göre sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir anlaşmazlık, öncelikle dostane yollarla çözülecektir. Bu şekilde bir çözüme varılamaması halinde yürürlükteki Pakistan Tahkim Kanunu’na göre tahkime gidilecektir. Tahkim yeri İslamabat ( Pakistan ) ve tahkim dili İngilizcedir.

Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra iki taraf da diğer tarafın yükümlülüklerini gereği gibi ifa etmediğini iddia etmişlerdir. Pakistan, SGS’ in faaliyetlerini sözleşmeye aykırı bulmuş; SGS de Pakistan devletinin faaliyetlerini sözleşmeye aykırı bulmuştur. Sonunda, Pakistan 11.03.1997’ den itibaren geçerli olmak üzere, 12.12.1996’da sözleşmeyi feshetmiştir. SGS bu feshin haksız ve geçersiz olduğunu, hem sevkiyat öncesi gözetim sözleşmesinin, hem de İsviçre – Pakistan Arasındaki Yatırımların Teşviki ve Korunmasına ilişkin Antlaşma hükümlerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

SGS önce, Cenevre (İsviçre) mahkemesinde Pakistan aleyhine dava açmıştır. İlk derece mahkemesi SGS’nin taleplerini, sözleşmedeki tahkim şartı ve egemen devletin yargı bağışıklığı gerekçelerine dayanarak reddetmiştir. Temyiz mahkemesi de bu kararı onayınca İsviçre’ deki yargılama süreci 23.06.2000’de son buluyor. 11.10.2000’ de Pakistan, Tahkim Kanunu m. 20’ ye göre İslamabad mahkemesine taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için hakem atanması talebiyle başvurmuş̧ ve SGS bu tahkime de itiraz etmiştir.

İslamabad’daki tahkim sürecinin başlamasından bir buçuk sene sonra 10.10.2001’ de SGS, Pakistan Dışişleri Bakanlığına, uyuşmazlığı şu gerekçelerle ICSID tahkimine taşıyacağını bildirmiştir: Pakistan SGS hizmetleri karşılığı faturaları ödememiştir, Pakistan’ın tasarrufları ve ihlalleri yatırıma ilişkindir ve Pakistan DİYA’da uyuşmazlıkların çözümü için ICSID tahkimine rıza göstermiştir. Bu gerekçelere dayanarak SGS 12 Ekim 2001’de ICSID tahkimine başvuruyor. Pakistan ise, ahde vefa ilkesi gereği yatırım sözleşmesindeki geçerli tahkim şartına uyulması gerektiğini, uyuşmazlığın yatırım sözleşmesinden kaynaklandığını, bu durumda ICSID hakem heyetinin yetkili olamayacağını; yetkili olduğunun kabulü halinde bile sözleşmedeki tahkim yolu tüketilmeden ICSID’ e başvurmanın çok erken, zamansız bir adım olduğunu savunmuştur.

SGS v. Pakistan ICSID tahkimi sonucunda, hakem heyeti yetki konusunda şu şekilde karar varmıştır:

Hakem Heyetinin İsviçre – Pakistan Arasındaki Yatırımların Teşviki ve Korunmasına Dair Andlaşmanın ev sahibi ülke Pakistan tarafından ihlal edildiğine dair SGS’nin iddiaları ve talepleri hakkında yargı yetkisi vardır. Mahkemenin yatırım sözleşmesinin ihlaline ilişkin talepler ve iddialar hakkında yargı yetkisi yoktur.

Sonuç olarak hakem heyeti yetkisi hakkında konu bakımından bir ayırım yapmıştır. Yatırım sözleşmesinde yer alan tahkim şartını dikkate almış ve yatırım sözleşmesinin ihlalinden doğan uyuşmazlıklar hakkında, münhasıran İslamabad’daki tahkim mahkemesinin yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Böylelikle mahkeme, şemsiye klozun yatırım sözleşmesini kapsadığını kabul etmemiş ve İsviçreli yatırımcı firma SGS’nin, “Pakistan’ın yatırım sözleşmesini ihlal etmekle, aynı zamanda şemsiye klozu da ihlal ettiğine ilişkin” iddialarını reddetmiştir.

SGS – Filipinler Cumhuriyeti ICSID Kararı (ARB/02/06)

29.01.2004 tarihli bu karar davacının SGS isimli bir İsviçre gözetim şirketinin, davalının da Filipin Cumhuriyeti olduğu ICSID Tahkim yargılaması sonunda verilmiştir. 1980’li yıllarda Filipinler kaynak ülkelerine, sevkiyat öncesi ithal malların fiyatı, miktar ve kalite kontrolünü de içeren kapsamlı bir ithalat gözetim hizmeti sağlamak amacıyla denetçi atamaya karar verir. Filipinler bu nedenle SGS ile nitelik, miktar ve fiyat karşılaştırmalarını içeren ithal malların kapsamlı gözetimine ilişkin 1986 tarihli bir sözleşme akdeder. 31.11.2000’e kadar belli dönemlerde söz konusu sözleşme yenilenegelir. Ancak SGS’in hizmetleri karşılığında talep ettiği miktar ve devletin ödeme yapmaması üzerine uyuşmazlık baş gösterir.

SGS, Filipinler – İsviçre arasındaki DİYA hükümlerinin ihlal edildiği gerekçesiyle ödenmeyen tutar için ICSID’e tahkim talebini iletmiştir. SGS talebini ICSID konvansiyonunda merkezin yetkisini tayin eden m. 25’e dayandırmıştır. Davacının iddiasına göre bu maddede yer alan (1) hukuki (2) doğrudan doğruya yatırımdan doğan (3) sözleşen devlet ile diğer sözleşen devletin vatandaşı arasında ortaya çıkan ve (4) tarafların ICSID tahkimine yazılı rıza gösterdikleri uyuşmazlıklar’ da ICSID hakem heyetinin yetkili olmasına ilişki şartlar gerçekleşmiştir.

Filipinler ise savunmasında ihtilafın, yatırım sözleşmesinden kaynaklandığını, dolayısıyla yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki gözetim sözleşmesinden doğan ihtilaflar hakkında Filipinler mahkemesinin yetkili olduğunu savunmuştur. Buna ek olarak Filipinler’in DİYA’ da ICSID tahkimine rıza vermesi, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde ICSID tahkimine rıza gösterdiği anlamına gelmeyeceğini, sonuç̧ olarak Filipinlerin rızasının varlığının iddia edilemeyeceğini savunmuştur.

Karara bakıldığında, çoğunlukla SGS v. Pakistan hakem heyeti kararına ve gerekçelerine gönderme yapıldığı ve çoğunlukla söz konusu kararla aynı çizgide olmadığı görmektedir. Mahkemenin yetkili olduğunu; fakat davacının davasının, “kabul edilebilir” olmadığına karar verildiğini görüyoruz. “Hem DİYA’daki hem de yatırım sözleşmesindeki tahkim şartına bakıldığında, iki tahkim şartı da “yatırım ihtilaflarına” ilişkindir. Yatırım sözleşmesi – yatırım andlaşması şeklinde bir ayırım yanlıştır. Sonuçta mahkeme, dava konusu ihtilaf hakkında yetkilidir; ancak davada, “kabul edilebilirlik şartı” gerçekleştmiştir; çünkü yatırım sözleşmesinde başka bir mahkeme yetkilendirilmiştir. SGS v. Filipinler ve SGS v. Pakistan kararlarının sonuç̧ kısmını karşılaştıracak olursak;

2 Kararın Karşılaştırması

İki hakem heyetinin, “yetki” kavramına yükledikleri anlam farklıdır. SGS v. Pakistan heyeti Sözleşme ve DİYA’da iki farklı tahkim şartı bulunmasını, sözleşmeden ve DİYA’dan doğan ihtilaflar için iki farklı tahkim yargılamasının yetkili kılındığı şeklinde yorumlarken; SGS v. Filipinler hakem heyeti sözleşme – DİYA ayırımı yapmamıştır; uyuşmazlığın yatırımdan doğması aranmalıdır, sözleşme – DİYA ayırımı uyuşmazlığın kaynağı bakımından önemli değildir şeklinde bir sonuca varmıştır.

SGS v. Filipinlere göre, sorun yetkiye ilişkin değildir; çünkü DİYA’da yatırım uyuşmazlıklarına ilişkin yetki şartında ICSID yetkili kılınmıştır; ancak yatırım sözleşmesinde yer alan farklı bir mahkemeyi yetkili kılan yetki şartı, ICSID’in davayı görmesine engeldir. Bu da bir yetki sorunu değil; kabul edilebilirlik sorunudur. SGS v. Pakistan hakem heyetine göre ise, DİYA’da ve yatırım sözleşmesinde yer alan farklı tahkim şartlarının, kapsamı da farklıdır. Uyuşmazlığın, DİYA ihlalinden mi yoksa yatırım sözleşmesi ihlalinden mi kaynaklandığı önemlidir.

Ancak ilginç olan şudur ki; iki hakem heyeti yetki konusunda birbirine zıt kararlar vermiş̧ olmalarına rağmen, ikisi de yatırım sözleşmesinden doğan ihtilaflar bakımından sözleşmede yer alan (SGS v. Filipinlerdeki İsviçre – Filipinler DİYA’daki) yetki / (SGS v. Pakistan’daki İsviçre – Pakistan DİYA’daki) tahkim şartını dikkate almışlar ve uyuşmazlık hakkında karar vermekten kaçınmışlardır.

Sonuç olarak;

SGS v. Pakistan kararında hakem heyeti, imtiyaz sözleşmesinden doğan fakat DİYA hükümlerinin ihlali anlamına gelmeyen uyuşmazlıklar hakkında yetkisizlik kararı vermiştir. Böylelikle mahkeme sözleşme ihlallerini, andlaşma ihlali seviyesine yükselten davacının iddiasını reddetmiştir. Mahkemeye göre, “şemsiye klozun her sözleşme ihlalini, andlaşma ihlali sayacak şekilde yorumlanması, kapsamın belirsiz derecede genişletilmesine, çok uzak hukuki sonuçlara yol acar ve ev sahibi devlete büyük bir külfet yükler.”

SGS v. Filipinler davasında ise hakem heyeti farklı bir tutum sergilemiştir. Mahkeme yetkisi hakkında karar verirken, İsviçre – Filipinler yatırım andlaşmasında yer alan şemsiye klozu, yatırım sözleşmelerinden çıkan uyuşmazlıklara da uygulanacak şekilde yorumlamıştır. Yani şemsiye klozda yer alan “ev sahibi devlet yatırımla ilgili yükümlülüklerine riayet edecektir.” hükmünü yorumlarken, andlaşmadan doğan ihtilaflar ya da (ev sahibi devlet – yatırımcı arasındaki) sözleşmeden doğan ihtilaflar diye bir ayırıma gitmemiş̧; mahkemenin yetkili olması için ihtilafın yatırımdan doğmuş̧ olmasını yeterli saymıştır.

Av. Utkan Bahri Bakırcı, LL.M

KAYNAKÇA

YILMAZ, İlhan Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID Beta Basım 1. Bası 2004

GAFNEY, J Umbrella Clauses, Volume 6, Issue 1, March 2009

ICSID Convention, Regulations and Rules www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm

OECD Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements Working Papers on International Investment Number 2006/3 October 2006 15.01.2007

ORAK, Cem Çağatay Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim Dayınlarlı Yayınları Ankara 2006