27 Nis HEKİMİN CEZAİ SORUMLULUĞU KAPSAMINDA TAKSİRLE YARALAMA VE TAKSİRLE ÖLDÜRME SUÇLARI
Hekim tıbbi müdahalede bulunurken nihai amacı hastaları tedavi etmektir. Bu amaçla hareket eden hekim, hukuka uygunluk sınırı içerisinde kişinin yasalarca korunan vücut bütünlüğü ve yaşam hakkını ihlal ederse de hukuken korunur. Ancak hukuka uygunluk sınırı aşılırsa, bu durumda hekimin hukuki sorumluluğu yanında cezai sorumluluğu doğacaktır. Tıp ceza hukukunda asıl eylem taksir iken , kasıt istisnai bir durumdur.
I- KANUN VE YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA TAKSİR KAVRAMI
Hekimin taksirle yaralama suçuna değinmeden önce taksir kavramına ve taksirden sorumluluğun şartlarına değinmek gerekir. Şöyle ki;
Taksir: TCK m.22 “ Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık sebebiyle, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülemeyerek gerçekleştirilmesidir.”
Bilinçli Taksir: TCK m.22/3 “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.”
Taksir, fail tarafından istenmeyen neticenin, öngörülebilir olduğu halde öngörülememesi veya öngörüldüğü halde istenmeden gerçekleştirilmesidir. Taksir de fail neticeyi kesinlikle istememektedir. Şayet netice istenir ise kast söz konusu olur.
Hekimin bilinçli taksirinden söz edebilmek için birtakım koşullarında oluşması gerekir.
Örneğin, hekim alkollü olarak ameliyata girip zararlı neticeye sebep vermesi halinde bilinçli taksirden söz edilir.
❖ Taksirden Sorumluluğun Şartları
1- Taksirle İşlenen Bir Suç olması
Taksirin istisnai bir kusurluluk çeşidi olması dolayısı ile, bir kimsenin taksirden dolayı sorumlu olabilmesi için, öncelikle bu fiilin kanunda suç olarak belirtilmesi gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında, “ …suçun taksirle işlenebileceği haller yasa da gösterilmelidir…” demektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 16.05.2000 T., 2009/9-104 E., 2010/110 K.)
2- Hareketin İradi Olması: Hareketin iradi olması , yapılan hareketin bilerek istenerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin dikkatli ve özenli davranmak şeklindeki hareketleri iradi olduğu gibi bunun tersini yapması da iradi olacaktır. Örneğin, ameliyat esnasında hastanın vücudunda makas unutan hekimin bu ihmali, iradidir.
3- Neticenin İradi Olmaması: Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.10.2004 tarihli kararında: ‘’ Netice öngörülebilir olmakla istenmemiş olması halinde taksir söz konusu olacağını, netice öngörülebilir değilse, neticeleri doğurabilecek hareketlerde bulunmaktan çekinmesi kimseden doğal olarak istenemeyeceği için, kusurluluk kalmaz ve kaza veya tesadüfün bulunduğunu, kişinin de kaza ve tesadüften sorumlu olmayacağını…” içtihat etmiştir.( YCGK 12.10.2004 T., 2004/1-163 E., 2004/194 K.)
4- Hareketle Netice Arasında Nedensellik Bağının Bulunması: Yargıtay, kararlarında nedensellik bağını araştırırken, hekimin yükümlü olduğu tıbbi müdahaleyi tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirmiş olsaydı, hastanın sağlığı veya hayatı üzerinde ne şekilde etkisi olacağının tıbben tespitini istemektedir. ( Yargıtay 4. C.D. 11.02.2004 T., 52/12500 sayılı karar.) Hekimin sorumluluğundan söz edebilmek için hekimin iradi hareketi ile netice arasında illiyet bağının meydana gelmesi gerekir. Örneğin, hekimin hastaya müdahale ederken kan kaybını önleme imkanı var iken, yapmamış olması ile hastanın bu nedenle hayatını kaybetmesi arasında uygun illiyet bağı vardır. Hekimin fiili bazen diğer hekimlerin veya yardımcı personelin fiillerine dayanmakta ya da onlarla tamamlanmaktadır. hekimin taksirli hareketine eklenen 3. Kişi veya mağdurun hareketleri sonucunda nedensellik bağının kesilmesi söz konusu olabilir.
5- Neticenin Öngörülebilmesi: Failin neticeden sorumlu tutulabilmesi için öngörülebilir nitelikte bir netice söz konusu olmalıdır. Doktrinde çoğunluk görüş, sübjektif ölçütün kullanılması gerektiğini ileri sürmektedir..Nitekim Yargıtay C.G.K. 11.05.2004 tarihli kararında “… Öngörülebilme olanağının belirlenmesinde nasıl bir ölçüt uygulanacağı uygulama ve öğretide de tartışılmış, failin kişisel niteliklerini göz önünde bulunduran sübjektif görüş eğilim kazanmıştır. Bu görüşe göre, failin görgüsü, sosyal seviye, yaşam tecrübesi, bedeni ve akli hali, gibi hususlar öngörme olanağının belirlenmesinde nazara alınacaktır…” şeklinde içtihat etmiştir.( Yargıtay C.G.K. 12.10 2004 T., 2004/1-163 E., 2004/194 K.)
Tıbbi müdahale hataları sonucunda oluşan zararın öngörülebilir nitelikte olup olmadığının tespiti; tıp biliminin ulaştığı mevcut bilimsel ve teknik düzey, uygulamanın yapıldığı ortamın koşulları, uygulamayı yapanın eğitim düzeyi gibi kriterler göz önünde bulundurularak aynı ortamda, aynı düzeyde bir hekimin davranışları ve göstermesi gereken özen dikkate alınarak belirlenir.
6- Dikkat ve Özen Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi
Hekimin dikkatsizliği, tıp biliminin ilke ve kuralları ile uyuşmayan hareketlerle düşünce ve dikkat sınırlarının aşılması durumunda söz konusu olmaktadır. Hekimin, sıcak yerde korunması gereken hastayı, serin yerde bırakması ve hastaya ağır dozda ilaçlar yazması dikkatsizliğe örnek teşkil etmektedir.
Özen yükümlülüğüne aykırılık, tedbirsizlik; orta tecrübe kurallarına aykırı ihmali tutum sergilemek şeklinde tanımlanabilir. Hastalığın teşhisi ve tedavisi için zorunlu hareketin yapılmaması, verilen ilacın doğurabileceği komplikasyonların dikkate alınmaması örnek olarak verilebilir.
Estetik cerrahi operasyonlarını diğer cerrahi operasyonlardan ayıran en önemli özellik, bu operasyonların kişinin doğrudan dış görünüşünde değişiklik yaratmasıdır. Be sebeple estetik ameliyatlarda güzellik ve estetik görünüm çok büyük önem taşıdığından ameliyatı gerçekleştirecek cerrahın dikkat ve özen yükümü artmaktadır. Bu konuda gerekli dikkat ve özeni göstermeyip, kişinin vücut bütünlüğünü bozan hekimin kusurlu eyleminden dolayı taksirle yaralamadan sorumluluğu doğacaktır. Kusurun tespiti ise, Yüksek Sağlık Şurası veya Adli Tıp’ dan alınacak raporla belirlenir. Tecrübesiz bir doktor, gerekli teknik bilgiye sahip olmaksızın bir ameliyata kalkıştığında tüm dikkat ve özeni göstermiş olsa dahi, zararlı sonuçtan sorumlu tutulacaktır. Ancak hekim tecrübeli olmakla birlikte gerekli tüm dikkat ve özeni de göstermesine rağmen meydana gelen neticeden sorumlu olmayacaktır.
♣ Hekimin özen yükümlülüğü ihlalinin tespiti nasıl olacak?
Yargıtay 2. C.D. bir kararında “…mağdurun iki gözünün kör olduğu olayda, 1219 sayılı Yasanın 75. maddesi saklı kalmak üzere sanıkların yetki dereceleri ve olaydaki kusur durumları ve oranı hakkında öncelikle Yüksek Sağlık Şurası’ndan rapor alınarak, sonucuna göre hüküm kurulması gerekir…” şeklinde belirterek özen ihlalinin tespiti için Yüksek Sağlık Şurasından rapor alınması gerektiğini belirtmiştir. (Yargıtay 2. C.D. 24.04.1996 T., 19964493 E., 4682 K.)
Yargıtay Yüksek Sağlık Şurası kararlarında tereddüt edilen hallerde Adli Tıp Kurumu’ndan bilirkişi raporu alınması gerektiğini belirtmektedir. (Danıştay 10. Daire 23.10.1994 T., 1725 E., 4827K.)
II- HEKİMİN TAKSİRLE YARALAMA SUÇU
Taksirle yaralama TCK m.89/1 de “Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığını ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi…” şeklinde düzenlenmiştir. Hükümde geçen acı verme, beden bütünlüğünü önemsiz olmayan biçimde bozan her türlü harekettir. Sağlığın sürekli olarak bozulması gerekli olmayıp , sağlığı geçici olarak bozan eylemler de bu kapsama dahildir. Bazı fiiller “acı vermez”, ancak sağlığı ihlal eder. Bir diğer ifade ile tıbbi anlamda hastalık ortaya çıkması aranmaz. Örneğin; HIV taşıyıcısının bir başkasına bunu bulaştırması “sağlık bozma” sayılır. Burada suçun oluşması için HIV’in bulaşması yeterli olup, ayrıca bunun AİDS hastalığına yol açması aranmaz. Taksirle yaralamada, hekimin sorumluluğuna gidilmesi için başkasının vücuduna acı verme, sağlığını bozma ve algılama yeteneğini bozma eylemini taksirle işlemesi gerekir.
Taksirle yaralama suçunda suçun mağduru, insan öldürme suçunda olduğu gibi ancak yaşayan bir insan olabilir. Nitekim Yargıtay da aynı görüştedir. ( Yargıtay 9.C.D. 24.12.2008 T., 16443/14064 ) Doktrinde de hakim görüş, yaşayan bir insana karşı bu suçun işlenmesi gerektiği, dolayısıyla ceninin bu suçun mağduru olmayacağı şeklindedir. Ancak bu görüş, ana karnındaki cenine yönelik eylemlerin hiçbir şekilde suç teşkil etmeyeceği anlamına gelmeyecektir. TCK’nın 99. Ve 100. Maddelerinde cenine yönelik eylemler yaptırım altına alınmıştır. Bu eylemler cenine yönelik kasten yapılan eylemlerdir. Ceza Kanunu cenine yönelik taksirli eylemleri yaptırım altına almadığı için cenine yönelik taksirli eylemlerde hekimin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
❖ Taksirle Yaralamanın Nitelikli Halleri
MADDE 89. – (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
- a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Vücudunda kemik kırılmasına, - c) Konuşmasında sürekli zorluğa,
d) Yüzünde sabit ize,
e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.
(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
- a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Bilinçli taksir hâli hariç olmak üzere, bu maddenin kapsamına giren suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
➢ Konuya Dair Yargıtay Kararı ;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2001/4-595 Esas, 2001/643 Karar ve 26.09.2001 tarihli kararında; “ Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastanın açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktorun, hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusur teşkil ettiği…” belirtilmiştir.
5
Yargıtay’ın işbu kararını ceza hukuku açısından irdelersek; hekim, gerekli dikkat ve özeni göstermeyip, hastaya zamanında müdahale etmeyerek hastanın kolunun kesilmesine neden olduğundan taksirle yaralamanın nitelikli hali olan TCK’nın m.89/3-b “Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesi” suçundan sorumlu olacaktır.
Konuya Dair Detay Bilgiler;
✓ Taksirli suçlarda iştirak hükümleri uygulanmaz. Herkes kendi kusurundan sorumlu olur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1912.1995 T., 2-357/386 sayılı kararı)
✓ Taksirli suçlarda teşebbüs mümkün değildir. ( Kasti suçlarda mümkündür. )
✓ TCK m.89/5 “Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikayet aranmaz.”
Somut olayda taksir ya da bilinçli taksir bulunduğu yönündeki değerlendirme, bir yargılama gerektirdiğinden, kovuşturmanın şikayete bağlı olup olmadığını saptama görevi mahkemeye düşmektedir.
✓ Şikayet süresi, TCK m.73/1 gereğince, 6 ay olup, bu süre şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
✓ Taksirle yaralama suçu, bilinçli taksir hali hariç olmak üzere uzlaşmaya tabidir. Uzlaşmaya soruşturma ve kovuşturma aşamasında gidilebilir. (Yargıtay 2. C.D. 16.06.2005 T., 2004/3320 E., 2005/12214 K.)
III-HEKİMİN TAKSİRLE ÖLDÜRME SUÇU
Taksirle öldürme suçu, 5237 Sayılı TCK m.85 de düzenlenmiştir:
(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi üç yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Hekim dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek hastanın ölümüne sebebiyet verirse, hekim hakkında taksirle öldürme suçlarına ilişkin hükümler uygulanır. Şayet başka tedavi alternatifi bulunmadığı hallerde, hekimin riskli bir yöntemi tercih etmesi durumunda izin verilen risk çerçevesinde hekimin hareketi hukuka uygun olacaktır.
Örneğin; basit bir diş çekmesi için, az oksijen karışımlı azot ile anestezi verilmesi gibi hallerinde doğacak ölümlerde hekim taksirle öldürme suçundan sorumlu olacaktır.
Taksirle öldürme suçunda hareket ve netice arasında illiyet bağının varlığı cezalandırma koşuludur. Hekim tıbbi müdahalede bulunurken gerekli dikkat ve özeni göstermemesi şeklindeki eylemi ile meydana gelen netice arasında illiyet bağı olmasa bile, hekim bu eyleminden dolayı neticeden sorumlu olmasa da görevi kapsamında olan mesleğin gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden dolayı, hekim görevi ihmal suçundan sorumlu olmaktan kurtulamayacaktır. Uzman hekim, hastayı asistana teslim edip, ameliyathaneyi terk eder ve hasta ölürse, bu durumda da hekim meydana gelen neticeden sorumlu olup, hekimin kusur derecesi de arttırılacaktır. Hekim, hastanın vücuduna alerjik bir reaksiyon ile önlem almadan analjezi uygulaması sonucu hastanın yaralanması veya ölmesi halinde, hekimin bilinçli taksirle öldürme veya yaralama suçundan sorunluluğu doğacaktır. Taksirle ölüme sebebiyet verme suçunun takibi şikayete bağlı olmayıp, soruşturma ve kovuşturma re’sen yapılır.
DEĞERLENDİRME VE SONUÇ : Taksirle öldürme ve yaralama suçlarında meydana gelen zararlı netice, hekimin gerekli dikkat ve özeni göstermemesinden kaynaklıdır. Hasta, mesleki bir iş gören hekimden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat gösterilmesini beklemek hakkına sahiptir. Yapılacak müdahale veya yöntemin önemli bir riski varsa doktorun bunu hastaya izah etmesi ve bu şekilde yazılı olarak aydınlatılmış rızasını alması zorunludur. Aydınlatılmış rızanın alınması gerekirken, söz konusu rızanın alınmamış olması hekimin sorumluluğunu doğuracaktır.
Hekim müdahalede bulunurken beklenmedik bir durumla karşılaşır ve bunun sonucunda hasta ölürse veya tedaviden olumsuz bir netice alınırsa, hekimin sorumluluğu doğmaması hekimin müdahale sırasında ve öncesinde gerekli tüm dikkat ve özeni göstermesine bağlıdır.
Hekim tıbbi müdahalede bulunurken hastasının zarar görmemesi için mesleğin tüm gereklerini yerine getirmesi, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeden saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir biçimde alması, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulaması, asgari düzeyde dahi bir tereddüt varsa, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapması ve bu arada da koruyucu tedbirleri alması, çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yapılırken hastanın durumunu risk altına sokacak veya ağırlaştıracak yöntemlerden kaçınması ve modern tıp hukuku kurallarına göre hareket etmesi gerekir. Aksi halde sorumluluktan kurtulamayacaktır.
HAZIRLAYAN AV. SEDA YASDERE
Yararlanılan Kaynaklar:
– Aşçıoğlu, Çetin, Doktorların Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara: 1982, s.23.
-Özpınar, Berna a.g.e., s. 27; Uygur, Atiye, Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu,
Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2009, s.203.
– Şenocak, Zarife, Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, C.50,S.4, Ankara:2001, .76
-Taşkın, Ahmet, Organ ve Doku Nakillerinde Hekimin Cezai Sorumluluğu , Ankara, Adil Yayınevi, 1997. – Hatemi, Hüseyin “Özel Hasta Gruplarının Hakları” Sağlık Hakkı, S.1, Nisan 2006
– http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2009-3