04 Mar TAHKİME ELVERİŞLİLİK
Genel Olarak
Tahkim taraflar arasında doğmuş veya doğması muhtemel uyuşmazlıkların ulusal mahkemeler yerine tarafların iradesine göre, birçok farklı şekilde karşımıza çıkabilecek tahkim mahkemelerinde hakim yerine hakem adı verilen kişilerce çözülmesini öngören alternatif uyuşmazlık çözüm yollarındandır. Küresel ticaretin yaygınlaşması tahkimin uluslararası alanda kabul görmesini zorunlu kılmıştır. Özellikle yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda sıklıkla tercih edilmektedir.
Tahkim sözleşmesinin niteliği bakımından doktrinde tartışma söz konusudur. Bir görüş uyarınca usul hukuku sözleşmesi olduğu savunulurken bir diğer görüş ise bir borçlar hukuku sözleşmesi olduğunu ileri sürmektedir. Karma görüş uyarınca, kuruluşu bakımından Borçlar hukukuna tabi bir usul hukuku sözleşmesidir.
HMK 412/1 Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.
Bu hüküm uyarınca, tahkim yalnızca sözleşmesel ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda değil sözleşme dışı bir ilişkiden doğabilecek uyuşmazlıklarda da söz konusu olabilecektir. Buna göre tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan uyuşmazlık, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden de doğabilir. Ancak tahkimin bir sınırı vardır: Her uyuşmazlık konusu tahkimle çözümlenemez. İşte ulusal yargı ile tahkim arasındaki sınırı belirleyen en önemli unsur, doktrinde tahkime elverişlilik olarak adlandırılmaktadır. Bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile sonuca ulaştırılıp ulaştırılamayacağını anlamak için tahkime elverişli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Eğer tahkime elverişli değilse uyuşmazlık ancak ulusal yargı makamları nezdinde çözümlenebilecektir. Daha doğru bir ifadeyle uyuşmazlık konusunun ancak tahkime elverişli olduğu durumlarda tahkimden söz edilebilir.
Ulusal mevzuatımızda tahkime elverişlilik Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) 408. maddede düzenlenmiştir:
Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.
Buna göre taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar için tahkim yolunu tercih etmek mümkün olmayacaktır. Maddenin mefhumu muhalifinden taşınmaz mallar üzerindeki ayni olmayan yani kişisel haklardan dolayı tahkime gidilebileceği sonucu çıkmaktadır. Ayrıca, kişiye sıkı sıkıya bağı olmayan yani tarafların iradelerine tabi olan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar için de tahkim alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tercih edilebilecektir.
Buna ek olarak mevzuatımıza dahil olan Milletlerarası Tahkim Kanunun’da da (MTK) tahkime elverişliliğe ilişkin bir düzenleme yer almaktadır (yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıkların tahkimde çözümlenmesinde MTK hükümleri uygulanmalıdır). MTK madde 1/4:
Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynı haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.
Sistematik açıdan farklı bir düzenleme söz konusu olsa da maddelerin içeriği birebir aynıdır.
Tahkime elverişlilik, Devletlerin nelerin tahkim yoluyla çözümlenip nelerin münhasıran ulusal yargı makamlarınca çözülmesi gerektiğini belirledikleri, dolayısıyla Devletlerin egemenlik yetkisiyle yakından ilişkili bir kavramdır. Bu nedenle bu konuda farklı yaklaşımlara sahip Devletlerin tahkime elverişlilik konusunda da farklı düzenlemeler yapması söz konusudur. Bunun sonucunda farklı milli hukuklarda tahkime elverişlilik farklı konuları kapsamına alabilmektedir. Yukarıda görüldüğü üzere, bizim mevzuatımız açısından kapsam dışında bırakıldığı özel olarak belirtilen 2 durum taşınmaz malların aynına ilişkin ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklardır.
Taşınmaz mallarla ilgili olarak yapılan düzenlemenin nedeni Türkiye’de bulunan taşınmazlarla ilgili uyuşmazlıkların kamu düzenini yakından ilgilendirmesidir. Bu düzenlemeye göre, eğer Türkiye’de bulunan bir taşınmazla ilgili olan uyuşmazlık, taşınmaz üzerindeki ayni haklara yönelik ise söz konusu uyuşmazlık tahkime elverişli olmayacaktır. Yabancı ülkede bulunan taşınmazlar bu madde kapsamına girmez çünkü bunların Türk kamu düzeniyle bir ilgisi yoktur. Kural olarak, yalnızca taşınmazın aynına ilişkin konular tahkime elverişli değildir. Dolayısıyla örneğin taşınmaz üzerindeki kişisel haklarla ilgili olan kira sözleşmeleri için tahkim mümkün olmalıdır fakat Yargıtay’ın bazı taşınmaz kiralarında da tahkime başvurmanın mümkün olmadığına yönelik kararları mevcuttur.
Ayrıca doktrindeki bir görüşe göre, gayrimenkul davaları üzerinde taraflar sulh ve kabul yolu ile serbestçe tasarruf edebildikleri için, gayrimenkul davalarının tarafların arzusuna tabi olduğu ve gayrimenkul davaları hakkında da tahkim sözleşmesinin mümkün olması gerektiği savunulmaktadır.
Tahkime elverişli olmanın diğer koşulu ise söz konusu uyuşmazlığın tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde serbestçe tasarruf edebiliyor olmalarıdır. Bu noktada karşımıza çıkan ilk sorun, eğer tahkime elverişli olmayan veya olmadığı düşünülen bir konuda tahkime başvurulmuş ve de inceleme sonucunda hakemler tarafından uyuşmazlığın çözümüne yönelik karar da verilmişse ne şekilde hareket edilmesi gerektiğidir? Böyle bir durumda, MTK 15 uyarınca verilen hakem kararlarına ilişkin Asliye Hukuk Mahkemeleri’nde iptal davası açılması mümkündür.
Madde 15- A) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.
Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir:
- Mahkemece;
(…) a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı (…)
Taraf iradelerine tabi olmayan uyuşmazlık örneklerine ekseriyetle aşağıdaki alanlarda rastlanır:
(bunlar aynı zamanda konusu üzerinde sulh ve kabul yolu ile serbestçe tasarruf edilemeyen uyuşmazlıklardır)
Medeni Hukuk (boşanma,)
Ceza Yargısı,
İdari Yargı (bazı istisnalarla birlikte)
İş Hukuku
Tahliye, kira bedelinin tespiti
İflas, çekişmesiz yargı işleri
Fikri Mülkiyet Uyuşmazlıklarında Tahkime Elverişlilik
Fikri mülkiyet hukuku tahkime elverişlilik konusunda özellik arz etmektedir. Bilindiği üzere tahkim özellikle uluslararası boyutu olan uyuşmazlıklarda sağladığı avantajlar bakımından tercih edilmektedir. Fikri mülkiyet hakları ise çoğunlukla tek ülkede değil aynı anda birden fazla ülkede hüküm ve sonuçları alan haklardandır. Dolayısıyla fikri mülkiyet hukukuna ilişkin bir uyuşmazlığın uluslararası boyutunun olması muhtemeldir. Zaten bu alandaki uyuşmazlıkların tahkime elverişli olup olmadığı da yoğun olarak tartışılmaktadır. Ülkelerde fikri ve sınai mülkiyet hakları uyuşmazlıklarının tahkime elverişli olup olmadığına ilişkin yaklaşımlar aşağıdaki şekilde ortaya çıkmaktadır:
- Tamamen reddeden ülkeler
- Tahkime elverişliliği kamu düzeni ile ilişkilendiren görüşler
- Tamamen kabul eden ülkeler
- Gerek kanun gerek içtihat anlamında bu konuda sessiz kalan ülkeler
Dolayısıyla uluslararası alanda en çok yeknesaklaştırılmış alanlardan bir tanesi olmasına rağmen fikri mülkiyet hukukunda tahkime elverişlilik konusunda bir çok farklı yaklaşımın olduğu görülmektedir. Aslında fikri mülkiyet hukuku kapsamına aldığı fikri hak türleri ve uyuşmazlık konuları bakımından çok geniş bir alanı kapsadığı için, bu ayrımlar ekseninde tahkime elverişlilik bakımından farklı yaklaşımların sayısı da artacaktır. Bu nedenle ilk olarak fikri mülkiyet uyuşmazlıklarının konularına göre ve kaynaklandığı hakka göre tasnif edilmesi yerinde olacaktır:
Konularına göre Fikri Mülkiyet Uyuşmazlıkları
- Fikri mülkiyet hakkının konusunu oluşturan eser/buluş vb’nin yaratıcısının kim olduğu
- Fikri mülkiyet hakkı sahibinin kim olduğu
- FSMH üzerinde bir lisans veya muafiyet bulunup bulunmadığı
- Fikri mülkiyet hakkının hükümsüzlüğü
- FSMH iler sürülüp sürülemeyeceği
- FSMH ihlal
- FSMH ihlal durumlarına tazminat miktarı
Kaynağına göre Fikri Mülkiyet Uyuşmazlıkları
- Sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar
- Lisans Sözleşmeleri
- FSMH nin devrine ilişkin sözleşmeler
- Fikri mülkiyet hakkına konu eser/buluş vb nin geliştirilmesine ilişkin olarak yapılan Ar-Ge veya hizmet sözleşmeleri
- Sözleşme Dışı uyuşmazlıklar
- Tecavüz
- İhlal
- Buluş / Eser Sahipliği
Bu ayrım ortaya koyulduktan sonra, çalışmanın kapsamı düşünülerek, tek tek her bir madde için tahkime elverişlilik bağlamında değerlendirme yapılmayacaktır. Fakat bu ayrım ekseninde ilgili uyuşmazlık konusu veya hak türü için tahkime elverişliliğin söz konusu olup olmadığının değerlendirmesi için kullanılacak temel ölçüt ortaya koyulacaktır. Buna göre eğer taraflar arasında hüküm doğuran bir sözleşme söz konusu ise tahkime elverişlilik söz konusu olacaktır. Örneğin patent hakkı sahibinin, patentten kaynaklanan münhasır kullanma yetkisini lisans yolu ile bir başka kişiye bırakması halinde taraflar arasında bir lisans sözleşmesi kurulur ve yalnızca taraflar arasında hüküm doğurur. Böyle bir sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlık tahkime elverişlidir. Bununla birlikte sözleşme ilişkisi içermeyen ve kamunun genelini ilgilendiren haklarla ilgili uyuşmazlıklarda tahkime elverişlilik söz konusu olmayacaktır. Örneğin tescil edilen bir patent için açılan hükümsüzlük davası toplumun bütününü ilgilendirmektedir çünkü hükümsüzlük davasında verilen karar, örn. patentin hükümsüz kılınması, herkes için hüküm doğuracaktır. Bu nedenle de tahkime elverişli değildir.
Tahkime Elverişlilik İtirazı
Tahkime elverişlilik itirazının kim tarafından yapılabileceği veya kimler tarafından yapılamayacağı da önem arz eder. Burada Devlet Mahkemeleri’nde görülen bir dava olup olmadığına göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Eğer derdest bir dava söz konusu ise uyuşmazlığın tahkimde görülmesine ilişkin itirazda bulunan davalı tarafın, ek olarak tahkime elverişlilik itirazında bulunması mümkün değildir. Ayrıca, tahkim yargılamasında tahkime başvuran tarafın da tahkime elverişlilik itirazını ileri sürmesine izin verilmez.
Tahkime Elverişliliğin Kendiliğinden veya İtiraz Üzerine İncelenmesi
Bu konuyla ilişkili olarak bir diğer sorun ise tahkime elverişlilik itirazı taraflar tarafından ileri sürülmediği takdirde hakemlerin bunu re’sen inceleme yetkilerinin olup olmadığıdır. Bu konuyu değerlendirirken, tahkim yargılamasının tarafların iradeleri ile sıkı bir ilişki içinde olduğu ve tahkime elverişliliğin ulusal yargı makamları ile tahkim arasındaki sınırı belirlediği düşünüldüğünde, doktrinde farklı yaklaşımların bulunması muhtemeldir. Doktrindeki azınlık görüşü, kamu düzenini ihlal eden istisnai durumlarda hakemlerin bunu dikkate alması gerektiğini belirtmektedir. Çoğunluk görüşüne göre ise tahkime elverişlilik hakemlerce kendiliğinden incelenemeyecektir. Hakemler taraf iradelerinden güç alırlar ve bunun sonucu olarak örneğin söz konusu uyuşmazlığın konusu ilgili ülkede tahkime elverişli kabul edilmese bile haksız olduğuna karar verilen taraf, icra organının zoru olmadan karara kendi rızasıyla uyabilmektedir.
Mahkemelerin, bir uyuşmazlık konusunun tahkime elverişliliğini kendiliğinden inceleyip inceleyemeyeceği ise ayrı bir sorundur ve yargılama aşamasına göre farklılık arz etmektedir. MTK kapsamında verilen tahkim kararlarının iptali ve hakem kararlarının tanınması ve tenfizi aşamasında mahkeme tarafların talepleri olmadığı halde dahi uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olup olmayacağını inceleyebilecektir.
Tahkime elverişlilik itirazını inceleyecek merciin kim olduğu, olması gerektiği hem tahkimde hem de devlet mahkemelerinde gündeme gelebilecek önemli bir sorundur. Tahkim anlaşmasının ve buradan kaynaklanan uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığı değerlendirmesinin kimin tarafından yapılacağı ve karara bağlanacağı yetki itirazı kapsamında ve yetki itirazına ilişkin usul hukuku kurallarınca belirlenir.
Tahkim yerinin ve tahkim yargılamasının Türkiye olması durumunda Mahkeme’nin tahkim itirazıyla karşılaştığında nasıl davranması gerektiğine ilişkin doktrinde iki farklı görüş vardır:
MTK madde 5’e dayanan ilk görüşe göre konuya ilişkin itiraz Mahkeme tarafından değerlendirilmelidir:
MTK Madde 5- Tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tabidir. Tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder.
Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları halinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.
Bu maddeye göre tahkim anlaşması kapsamındaki bir uyuşmazlık için mahkemede dava açılmışsa karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Bu itirazın kabul edilebilir bulunması halinde ise davanın usulden reddedileceği düzenlenmiştir. Bu maddeye göre mahkemenin tahkim itirazını değerlendirme yetkisi vardır. Bu görüş, sözkonusu tespiti yaptıktan sonra mahkemenin yalnızca tahkim anlaşmasının varlığını tespit etmekle yetinmeyip ayrıca sözleşmenin geçerliliğini de inceleyebileceğini belirtir. Bu sırada tahkime elverişliliğin de değerlendirilmesi mümkün olacaktır.
MTK madde 7-H’ye dayanan dayanan diğer görüş ise tahkime elverişlilik itirazının hakemlerce çözümlenmesi gerektiğini savunmaktadır:
(…) H) Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz. (…)
Bu maddeye göre hakemler, tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir, yani hakemler tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliği hakkında karar vermekle yetkilendirilmiştir. Bu görüş uyarınca tahkime elverişlilik itirazı ile karşılaşan hakimler iki farklı karar verebilir:
1) kompetenz kompetenz ilkesine uygun olarak tahkime elverişliliğe ilişkin kararın hakemlerce verileceği
2) New York sözleşmesi madde 2/3 uyarınca tahkim anlaşmasının tatbikinin imkansız olup olmadığına ilişkin değerlendirme yaparak kararını açıklaması
Tahkim ve mahkeme süreçlerinden yalnız birisi Türkiye’de ise hakemler itirazı MTK’ya göre değerlendireceklerdir. Tahkimin MTK kapsamına girmediği durumlarda ise konu New York Sözleşmesinin II. Cenevre sözleşmesinin VI. Maddeleri kapsamında değerlendirilmelidir.
Tahkime Elverişlilik ve Kamu Düzeni İlişkisi
Tahkime elverişlilik konusuyla ilişkili olarak New York Sözleşmesi’nin tenfiz engelleri düzenlemesi de önem arz etmektedir. Buna göre:
Sözleşmenin 5. maddesi uyarınca bir üye ülke mahkemesi yabancı bir hakem kararının tenfizini,
5/2a hakem kararının tenfizinin istendiği ülke hukuku uyarınca anlaşmazlığın tahkime elverişli olmaması
5/2b hakem kararının tenfizinin kararın tenfizinin istendiği ülkenin kamu düzenine aykırı olması nedeniyle
reddedebilir.
Tahkime elverişlilik bu düzenlemeye göre önemli bir tenfiz engelidir. Kamu düzeni ise bir başka tenfiz engeli olarak düzenlenmiştir. Tahkime elverişlilik ve kamu düzeni ilişkisi yalnızca New York Sözleşmesi bağlamında değil genel olarak üzerinde durulması gereken bir konudur. Özellikle Yargıtay uygulaması göz önüne alındığında iki kavram arasındaki ilişki ayrıca önem arz eder. Bir konunun tahkime elverişli olup olmadığı, o ülkenin kamu düzeni, siyasi ve ekonomik politikaları uyarınca belirlenir. Bu anlamda tahkime elverişlilik ve kamu düzeni arasında oldukça yakın bir ilişki söz konusudur. Ancak tahkime elverişlilik, kamu düzeninden farklı bir konudur ve bir uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığının incelenmesi aşamasında yalnızca kamu düzenine aykırılık hususunda inceleme yapılması incelemenin eksik bırakılması anlamına gelmektedir.
İki kavramın ayrı olarak incelenmesi ve ele alınması zorunluluğu tanıma ve tenfiz davalarında açık olarak ortaya çıkmaktadır. Bu noktada New York sözleşmesinde tahkime elverişlilik ve kamu düzeni kriterlerinin ayrı ayrı tenfiz engeli olarak düzenlenmiş bulunduğunu hatırlatmakta fayda var. Yargıtay uygulamasına göre ise kamu düzenini ilgilendiren konularda tahkim anlaşması yapılması kabul edilmemektedir[1]. Yargıtay içtihadına yerleşmiş bulunan kamu düzenine ilişkin olmayan hususların tahkime elverişli olduğu konusundaki yaklaşım öğretide eleştirilmektedir[2].
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 1994 tarihli bir kararında tahkim sözleşmesi, gerçek veya tüzel kişilerin kamu düzenine ilişkin olmayan doğmuş veya doğacak hukuki uyuşmazlıkların çözümünü hakem veya hakemlere bıraktıkları sözleşme olarak tanımlanmaktadır.
Ayrıca Yargıtay tarafından bu konuyla ilgili olarak verilen bir başka karar, tahkim yargılaması sırasında hakemlerin katma değer vergisine (KDV) ilişkin karar verdikleri bir uyuşmazlıkta ortaya çıkmıştır. Söz konusu tahkim yargılamasında hakemler, davacı tarafından ödenen KDV’nin diğer tarafa rücu edilmesi yönünde karar verirler. Bu kararın tenfizi için açılan tenfiz davası sonunda ilk derece mahkemesi, tenfiz talebini kabul etmiştir. Yargıtay ise temyiz incelemesinde, hakem kararının vergi ile ilgili bir konuda verildiğini ve konunun vergi ile ilgili olması bakımından idari yargılamaya tabi olduğunu, bu nedenle kamu düzenini ilgilendirdiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararını bozmuştur.
Hakem kararı doğrudan vergi ile ilgili olmadığı, taraflardan biri tarafından ödenen bir verginin diğer tarafa rücu edilip edilmeyeceğine ilişkin olduğu için bu Yargıtay kararı eleştirilmiştir. Bu konu tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konulardan olduğu için kararın kamu düzenini ilgilendirdiği doğru değildir.
Sonuç olarak, tahkime elverişlilik tahkim anlaşmasının esasına ilişkin geçerlilik koşullarından birisi olup, tahkim anlaşmasının geçerliliğinin yanısıra tanıma ve tenfiz davaları açısından da oldukça önemlidir. Dolayısıyla da tahkime elverişliliğin saptanması büyük önem taşır. Yargıtay uygulaması uyuşmazlığın konusunun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle ilgili uyuşmazlık konusunu tahkime elverişli saymama yönündedir. Tahkime elverişliliği belirleyen etkenlerden birisinin kamu düzeni olduğuna şüphe yoktur ancak tahkime elverişliliği düzenleyen açık hükümlerde uyuşmazlık konusunun kamu düzeninden olması gibi bir kıstas yer almaz. Her biri ayrı tenfiz engeli olan bu iki kavram arasındaki ayrım düzgün biçimde tespit edilmeli ve tahkime elverişliliğin yalnızca kamu düzenine dayandırılması şeklindeki uygulama terk edilmelidir.
Kaynakça
1. Burak, Uysal. Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik.İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2010.
2. Erdem, E. (n.d.). Erdem & Erdem. Yargıtay Kararları Işığında Tahkime Elverişlilik ve Kamu Düzeni İlişkisi – Erdem & Erdem http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/yargitay-kararlari-isiginda-tahkime-elverislilik-ve-kamu-duzeni-iliskisi/#_ednref5
Av. Utkan Bahri Bakırcı, LL.M